Empresas enquadradas nos regimes do lucro real ou presumido estão aptas a se beneficiar da tese da exclusão do PIS e da COFINS das próprias bases decálculo.
O Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social têm como esteio Constitucional o inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. São duas contribuições que são fontes de custeio da seguridade social e incidem sobre o faturamento das empresas. No regime não-cumulativo, o PIS é regido pela Lei nº 10.637/2002 enquanto o a COFINS é regida pela Lei nº 10.833/03; no regime cumulativo, temos a Lei nº 9.718/98.
O problema em voga rodeia a base de cálculo das mencionadas contribuições, pois a Receita Federal impõe às empresas que calculem o PIS e a COFINS incluindo na base de cálculo o valor das próprias contribuições.
No caso do PIS, o enunciado legal que obrigou a cobrança no formato apontado é a Instrução Normativa RFB nº 51/1978. No caso da COFINS, a regra foi proclamada pela Solução de Consulta nº 82/2010.
Mais tarde, houve a alteração do Decreto-Lei nº 1.598/77, com nova previsão legal sobre o art. 12, no qual se incluiu na noção de receita bruta, para cálculo do PIS e da COFINS, os tributos sobre ela incidentes. Em outras palavras, a Receita Federal mascarou o aumento da carga tributária ao determinar o cálculo “por dentro” do PIS e da COFINS.
No entanto, a sistemática adotada fere o princípio da legalidade, alargando o conceito de faturamento e da receita bruta para fins de cálculo dos tributos em questão. Hoje, a Receita Federal exige a apuração do PIS e da COFINS considerando o custo do produto, margem de lucro e o valor dos próprios tributos envoltos na operação.
Se é da Constituição Federal que a base de cálculo do PIS e da COFINS é limitada pelo faturamento, a inclusão de valores de tributos que não ingressam em definitivo no patrimônio das empresas não presta à apuração do cálculo em análise. Na realidade, os valores dos tributos ingressam no caixa da empresa e são repassados ao Erário, sendo de permanência transitória no caixa das empresas.
Como mencionei, o caso é de interpretação do conceito de “faturamento” e “receita”, e essa discussão não é nova no Poder Judiciário, inclusive foi amplamente debatida durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (tese de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ocasião que o Min. Celso de Mello definiu dois conceitos fundamentais para a composição da receita: que a incorporação de valores seja positiva, ocorrendo em acréscimo patrimonial e que a incorporação seja definitiva.
A lógica do emblemático julgado se amolda a esta questão, pois os valores dos próprios tributos não se enquadram no conceito de faturamento ou receita a fim de justificar a incidência tributária sobre estas grandezas. Os valores a título de PIS e COFINS são absolutamente transitórios no caixa e não aderem ao patrimônio das empresas.
Este ilegal fenômeno tributário levou milhares de empresas em todo o Brasil a adentrarem com ações para impedir a cobrança indevida pela Receita Federal e, como consequência possível, o requerimento de restituição das quantias pagas indevidamente nos últimos cinco anos. São centenas de milhares de reais sob discussão.
Os contribuintes contam com decisões favoráveis em primeira e segunda instância. Contudo, em terceira instância, a causa ainda está pendente de julgamento pelo STF, em repercussão geral, pelo RE nº 1.233.096. Grandes empresas do Brasil, inclusive a Petrobrás, habilitaram-se nos autos do Recurso para colaborar com o lado dos contribuintes e para impedir o decurso do prazo prescricional.
Autor: Matheus Meneghel Costa, advogado, sócio do escritório AC ADVOGADOS, especialista em direito tributário pelo IBET e em direito empresarial pela FGV
